［摘要］獨(dú)立董事聘任資格包括積極資格和消極資格兩個(gè)方面，我國法應(yīng)將不存在與公司管理層存在社交關(guān)系以及一定期限內(nèi)與公司之間不具有一定數(shù)額商業(yè)交易關(guān)系也作為獨(dú)立董事的任職資格之一。應(yīng)區(qū)分首屆董事會(huì)中的獨(dú)立董事和公司成立后的獨(dú)立董事兩種不同情況，分別確定聘任程序。我國宜以強(qiáng)行法的形式規(guī)定上市公司獨(dú)立董事的構(gòu)成比例至少達(dá)到董事會(huì)成員的多數(shù)，并禁止獨(dú)立董事連任。
　　［關(guān)鍵詞］獨(dú)立董事 任職資格 聘任程序 任期
　　2005年10月新修改的《公司法》正式采納了獨(dú)立董事制度，其第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！痹撘?guī)定出臺(tái)以后，學(xué)界贊譽(yù)之聲頗多，認(rèn)為是新《公司法》的主要進(jìn)步之一。但是，《公司法》僅就此問題進(jìn)行了上述的簡單規(guī)定，而沒有建立起系統(tǒng)、完善的獨(dú)立董事制度。如何聘任獨(dú)立董事？其任職資格如何？任期如何確定？《公司法》均未給予圓滿的回答，實(shí)踐中則適用《上市公司獨(dú)立董事指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中的相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定存在諸多不足，亟待完善。本文試就獨(dú)立董事聘任制度的主要內(nèi)容進(jìn)行探討，企盼未來的《公司法》能就此作出較為先進(jìn)的規(guī)定。
　　
　　一、獨(dú)立董事任職資格
　　
　　獨(dú)立董事除應(yīng)具備一般董事的任職資格外，還須具有何種特殊資格，各國立法有不同規(guī)定。在理論上，可將這些不同規(guī)定大別為兩類，即積極資格和消極資格。
　　從各國關(guān)于獨(dú)立董事積極資格的立法來看，其內(nèi)容主要是關(guān)于獨(dú)立董事應(yīng)具備何種能力的問題。由于獨(dú)立董事在公司運(yùn)行過程中要發(fā)揮重要作用，因此其無疑應(yīng)具備很強(qiáng)的公司經(jīng)營管理能力，這種經(jīng)營管理能力表現(xiàn)為應(yīng)具備公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律法規(guī)，具有一定的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)知識(shí)等。當(dāng)然，不能苛求所有獨(dú)立董事都必須是各方面的專業(yè)人才，而是要求每一名獨(dú)立董事至少在某一方面是專才并且對(duì)其他方面的知識(shí)有一定的了解。實(shí)踐中，一般認(rèn)為下列人員具有擔(dān)任獨(dú)立董事的能力：其他上市公司的高級(jí)管理人員或已離任的高級(jí)管理人員，大學(xué)專家學(xué)者，由相關(guān)監(jiān)督管理能力的前政府機(jī)關(guān)官員，成功的企業(yè)家，律師，注冊(cè)會(huì)計(jì)師等。此外，獨(dú)立董事同時(shí)還必須具有相當(dāng)豐富的商業(yè)閱歷。依我國《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事應(yīng)具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；同時(shí)還須具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)。
　　獨(dú)立董事消極資格的內(nèi)容頗為豐富，大致包括如下幾方面：
　　其一，身份限制。獨(dú)立董事的身份限制，解決的是獨(dú)立董事是否應(yīng)當(dāng)擁有公司的股份（資格股），這一問題的產(chǎn)生源于各國對(duì)董事是否必須是公司股東有不同的規(guī)定，其中英法等國采資格股模式，規(guī)定董事必須擁有資格股；日美等國采無資格股模式，法律對(duì)董事選任無資格股限制；德國法則采任意模式，即法律對(duì)董事資格股并無限制，但允許公司以章程要求董事必須持有公司股份。我國公司法對(duì)此問題沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，不論在董事資格問題上是否要求其持有資格股，對(duì)于獨(dú)立董事，則不應(yīng)要求其必須持有資格股。因?yàn)楠?dú)立性是獨(dú)立董事的最基本和最重要的特征，如果獨(dú)立董事持有公司股權(quán)，其行為就難免受其自身利益的驅(qū)動(dòng)，從而難以保持客觀立場(chǎng)，必然影響其進(jìn)行獨(dú)立性判斷。相反，從本書對(duì)獨(dú)立董事概念的理解來看，我們還進(jìn)一步認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事不得持有公司股份作為獨(dú)立董事任職的消極資格之一。對(duì)此，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。我們認(rèn)為這一規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)修改為獨(dú)立董事必須是不持有公司任何股份的人。
　　其二，職務(wù)限制。獨(dú)立董事的職務(wù)限制，表現(xiàn)在獨(dú)立董事除擔(dān)任公司的董事之外，在過去一段期間和擔(dān)任獨(dú)立董事期間不得擔(dān)任公司的其他職務(wù)。如依《美國公司治理規(guī)則》規(guī)定，獨(dú)立董事必須在過去五年中未曾以高級(jí)管理人員的身份受雇于該公司，且當(dāng)前非該公司顧問或高級(jí)管理層的成員；比利時(shí)公司治理委員會(huì)則規(guī)定獨(dú)立董事非公司管理層成員或關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事，并在過去一年中未擔(dān)任上述職務(wù)。我國《指導(dǎo)意見》規(guī)定，在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員、為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員不得擔(dān)任該公司的獨(dú)立董事。
　　其三，業(yè)務(wù)限制。獨(dú)立董事的業(yè)務(wù)限制，表現(xiàn)在獨(dú)立董事不得與所聘公司或相關(guān)公司及有關(guān)人員有一定的業(yè)務(wù)關(guān)系。如依《美國公司治理規(guī)則》規(guī)定，獨(dú)立董事必須：與該公司的客戶或供應(yīng)商不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；與該公司或高級(jí)管理層成員不存在個(gè)人服務(wù)合同；在過去五年中，與該公司之間不存在根據(jù)證券和交易委員會(huì)要求應(yīng)當(dāng)披露的業(yè)務(wù)關(guān)系；未曾受雇于由該公司一名高級(jí)官員擔(dān)任董事的公眾公司；和該公司的子公司之間不存在上述任何關(guān)系。我國《指導(dǎo)意見》關(guān)于為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員不得擔(dān)任該公司獨(dú)立董事的規(guī)定，亦是此條件的反映。
　　其四，親屬關(guān)系限制。各國立法均規(guī)定獨(dú)立董事不得和相關(guān)人員具有一定的親屬關(guān)系，我國立法在此問題上的規(guī)定比較完善。依《指導(dǎo)意見》，下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：與在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員存在直系親屬關(guān)系或主要社會(huì)關(guān)系的（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；與直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東存在直系親屬關(guān)系的;與在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員存在直系親屬關(guān)系的;最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員。
　　其五，其他人員?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，公司章程規(guī)定不得擔(dān)任獨(dú)立董事的其他人員和中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定不得擔(dān)任獨(dú)立董事的其他人員，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。此外，公司還可以通過章程對(duì)獨(dú)立董事的其他任職資格進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定。
　　從我國現(xiàn)行立法情況來看，《指導(dǎo)意見》雖就獨(dú)立董事職務(wù)、業(yè)務(wù)、身份和親屬方面的任職資格進(jìn)行了嚴(yán)格限定，但仍然存在兩處漏洞：一是該意見并不禁止與公司管理層存在社交關(guān)系的人擔(dān)任獨(dú)立董事。由于在中國傳統(tǒng)文化里，倫理觀念占據(jù)很重要的地位，社交關(guān)系在人們的日常交往中往往發(fā)揮很重要的作用，《指導(dǎo)意見》對(duì)此問題未規(guī)定，導(dǎo)致在我國不少上市公司中與公司管理層存在社交關(guān)系的人大量進(jìn)入公司董事會(huì)擔(dān)任獨(dú)立董事，使獨(dú)立董事的獨(dú)立性難獲保障，在許多公司重大決策面前難以發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。二是該意見并沒有排除獨(dú)立董事可以是與公司之間具有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關(guān)系的人員。而對(duì)此，國外立法一般均設(shè)有禁止性規(guī)定，如美國證券交易委員會(huì)規(guī)定：“在前兩個(gè)財(cái)政年度內(nèi)的任何一個(gè)曾向公司作出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過20萬美元”的人不得擔(dān)任該公司獨(dú)立董事；《密歇根州公司法》規(guī)定獨(dú)立董事在過去三年內(nèi)不得是與公司之間從事10萬美元以上交易的人員。如果《指導(dǎo)意見》不設(shè)立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來阻斷獨(dú)立董事與公司之間可能的交易關(guān)系，獨(dú)立董事的獨(dú)立性在實(shí)體上仍不免令人懷疑。因此，我們建議將不存在與公司管理層存在社交關(guān)系以及一定期限內(nèi)與公司之間不具有一定數(shù)額商業(yè)交易關(guān)系也作為獨(dú)立董事的任職資格之一。
　　
　　二、獨(dú)立董事聘任程序
　　
　　獨(dú)立董事作為董事會(huì)的成員，理應(yīng)由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。但是，由于獨(dú)立董事職能的特殊性，其應(yīng)該具有不同于一般董事的聘任程序，如此方可保障選聘出的獨(dú)立董事保持真正意義上的獨(dú)立性，因此，如何避免獨(dú)立董事成為大股東或執(zhí)行董事的代言人，便是設(shè)計(jì)獨(dú)立董事聘任程序時(shí)首要考慮的問題。對(duì)此，可有兩種較有效的做法：其一，對(duì)大股東和執(zhí)行董事在選舉獨(dú)立董事時(shí)的提名權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，甚至完全剝奪。如在國外成熟的公司制企業(yè)中，董事會(huì)下一般均設(shè)有獨(dú)立董事的提名委員會(huì)（Nominating Committee）；其二，在股東大會(huì)選舉獨(dú)立董事時(shí)，采累積投票制。股東大會(huì)在選舉時(shí)有兩種投票方法，即直接投票制和累積投票制。直接投票制就是股東在選舉時(shí)按照一股一票的原則將自己的選票平均投給自己提名的候選人，得到多數(shù)票的候選人當(dāng)選；累計(jì)投票制則是指股東大會(huì)在選舉兩名以上的董事或監(jiān)事時(shí)，每股擁有與章程規(guī)定當(dāng)選的董事、監(jiān)事總?cè)藬?shù)相等的表決權(quán)，股東既可以把所有的投票集中選舉一人，也可以分散選舉數(shù)人，最后按照得票多少?zèng)Q定當(dāng)選董事和監(jiān)事。它是一種避免大股東完全控制董事會(huì)席位的有效做法。在選舉獨(dú)立董事時(shí)，可以考慮采用。
　　具體來說，獨(dú)立董事聘任程序應(yīng)包括以下內(nèi)容：其一，公司首屆董事會(huì)中的獨(dú)立董事的產(chǎn)生可在公司的設(shè)立過程中通過章程規(guī)定由擁有董事會(huì)席位之外的其他所有股東提名并決定人選，其選舉結(jié)果由創(chuàng)立大會(huì)通過；其二，公司成立后，在公司董事會(huì)下設(shè)立專門的由獨(dú)立董事組成的提名委員會(huì)負(fù)責(zé)提名獨(dú)立董事候選人，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生；其三，股東大會(huì)選舉獨(dú)立董事時(shí)采累積投票制。我國《指導(dǎo)意見》對(duì)獨(dú)立董事的聘任程序有明文規(guī)定：獨(dú)立董事由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。其中對(duì)獨(dú)立董事的提名權(quán)主體的規(guī)定顯然過于寬泛，也未規(guī)定累積投票制度，但修改后的《公司法》第106條規(guī)定：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制，當(dāng)然可適用于獨(dú)立董事的選舉。
　　上述《指導(dǎo)意見》關(guān)于獨(dú)立董事聘任程序的規(guī)定，與國外較為通行的獨(dú)立董事聘任程序存在重大差異。從我國實(shí)踐情況來看，由于我國的上市公司多數(shù)是由原來的國有企業(yè)改制而來，基本上都存在一股獨(dú)大的現(xiàn)象，大股東通過操縱董事會(huì)和股東大會(huì)，使上市公司與大股東發(fā)生大量的關(guān)聯(lián)交易或采取其他手段，損害上市公司及中小股東利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。在這種情況下，由上市公司董事會(huì)或單獨(dú)持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東來提名獨(dú)立董事人選，不僅不可能有效監(jiān)督董事會(huì)與大股東的行為，相反很可能淪為他們的合法外衣。至于由監(jiān)事會(huì)來提名獨(dú)立董事人選，筆者認(rèn)為，由一個(gè)法定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)提議產(chǎn)生另一個(gè)監(jiān)督主體，在法理上難謂圓通。更為重要的是，我國現(xiàn)行《公司法》并未賦予監(jiān)事會(huì)提議選舉董事的權(quán)力，當(dāng)然也就沒有提名獨(dú)立董事的權(quán)力，《指導(dǎo)意見》的這一規(guī)定，屬典型的違反《公司法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。因此，在獨(dú)立董事的聘任程序上，應(yīng)借鑒國外一般做法，規(guī)定公司首屆董事會(huì)中的獨(dú)立董事的產(chǎn)生可在公司的設(shè)立過程中通過章程規(guī)定由擁有董事會(huì)席位之外的其他所有股東提名并決定人選，其選舉結(jié)果由創(chuàng)立大會(huì)通過；公司成立后，在公司董事會(huì)下設(shè)立專門的由獨(dú)立董事組成的提名委員會(huì)負(fù)責(zé)提名獨(dú)立董事候選人，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。
　　
　　三、獨(dú)立董事的名額與任期
　　
　　1.獨(dú)立董事的名額
　　獨(dú)立董事的能力不管如何優(yōu)秀，但如果孤掌難鳴，在董事會(huì)中產(chǎn)生不了支配性影響，也很難發(fā)揮其應(yīng)有作用；但是不是獨(dú)立董事的比例越高越好呢？有學(xué)者基于獨(dú)立董事的構(gòu)成比例而將董事會(huì)分為以下幾種模式:（1)全部由非獨(dú)立董事構(gòu)成的董事會(huì)；（2)非獨(dú)立董事占絕對(duì)多數(shù)、獨(dú)立董事占絕對(duì)少數(shù)的董事會(huì)；（3)非獨(dú)立董事占簡單多數(shù)、獨(dú)立董事占相對(duì)少數(shù)的董事會(huì)；（4)非獨(dú)立董事與獨(dú)立董事平分秋色的董事會(huì)；（5)非獨(dú)立董事占相對(duì)少數(shù)、獨(dú)立董事占簡單多數(shù)的董事會(huì)；（6)非獨(dú)立董事占絕對(duì)少數(shù)、獨(dú)立董事占絕對(duì)多數(shù)的董事會(huì)；（7)全部由獨(dú)立董事組成的董事會(huì)。究竟哪種模式最為理想？對(duì)此，應(yīng)從獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事的優(yōu)劣角度分析。獨(dú)立董事的獨(dú)立性使其在行使職權(quán)時(shí)不會(huì)為追求私利而惡意損害公司和股東利益，但獨(dú)立董事投入公司的工作時(shí)間往往很有限，又因其與公司經(jīng)營績效間不存在實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系，其履行職責(zé)的利益驅(qū)動(dòng)力自然較弱；而非獨(dú)立董事如果考慮個(gè)人利益過多，極易損害公司和其他股東利益，但其對(duì)本公司的具體情況了如指掌，在公司決策方面的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)遠(yuǎn)超過獨(dú)立董事，因此，最佳董事會(huì)結(jié)構(gòu)應(yīng)是獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事并存、德能互補(bǔ)的結(jié)構(gòu)。考慮到我國現(xiàn)實(shí)情況，獨(dú)立董事既要監(jiān)督與制衡內(nèi)部控制人，又要監(jiān)督與制衡股東，因此應(yīng)使獨(dú)立董事在董事會(huì)中占居多數(shù)席位，至于是簡單多數(shù)（第五種模式）還是絕對(duì)多數(shù)（第六種模式），筆者認(rèn)為不宜作強(qiáng)制性規(guī)定，而應(yīng)交由公司、股東以及市場(chǎng)情況來決定?！吨笇?dǎo)意見》曾要求在二00二年六月三十日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括兩名獨(dú)立董事；在二00三年六月三十日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。但對(duì)以后時(shí)間獨(dú)立董事的比例問題未再進(jìn)一步規(guī)定。此外，該意見還就董事會(huì)下設(shè)的相關(guān)委員會(huì)中獨(dú)立董事的比例作有明確規(guī)定：如果上市公司董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會(huì)的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會(huì)成員中占有二分之一以上的比例。
　　從我國獨(dú)立董事制度的實(shí)施狀況來看，雖然現(xiàn)在上市公司的獨(dú)立董事比例大致達(dá)到了《上市公司獨(dú)立董事指導(dǎo)意見》關(guān)于“二00二年六月三十日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事；在二00三年六月三十日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事”的要求，但相對(duì)于歐美發(fā)達(dá)國家來說，我國獨(dú)立董事在董事會(huì)中的構(gòu)成比例仍然偏低，整體規(guī)模偏小，屬于董事會(huì)中的弱勢(shì)群體，難以發(fā)揮制度設(shè)計(jì)時(shí)的設(shè)想的監(jiān)督職能。如經(jīng)合組織1999年的調(diào)查顯示，美國獨(dú)立董事占董事會(huì)的比例高達(dá)62%，而《財(cái)富》雜志對(duì)美國公司1000強(qiáng)的統(tǒng)計(jì)表明，其董事會(huì)的平均規(guī)模為11人，其中獨(dú)立董事就達(dá)到9人。因此，必須以強(qiáng)行法的形式規(guī)定上市公司獨(dú)立董事的構(gòu)成比例應(yīng)至少達(dá)到董事會(huì)成員的多數(shù)，至于是簡單多數(shù)，還是絕對(duì)多數(shù)，則可由公司自行選擇。
　　2.獨(dú)立董事的任期
　　從一般意義上來說，獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事如果相處時(shí)間過長，一方面可能會(huì)培育兩者的私人感情，另一方面也可能形成董事會(huì)成員之間的利益共同體，影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性，因此，對(duì)獨(dú)立董事的任期必須進(jìn)行嚴(yán)格限制。《指導(dǎo)意見》規(guī)定：獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時(shí)間不得超過六年。根據(jù)《公司法》第46條和第109條第二款的規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。
　　我國現(xiàn)行法規(guī)定的獨(dú)立董事每屆任期三年，屬于比較合理的規(guī)定，至于獨(dú)立董事可以連任的規(guī)定筆者認(rèn)為不夠合理。因?yàn)?，?dú)立董事長期任職，就會(huì)長期與其他董事和公司高級(jí)管理層接觸，在中國這樣一個(gè)人情社會(huì)中，很容易導(dǎo)致這些人員形成濃厚的私人關(guān)系，不利于獨(dú)立董事對(duì)這些人員的監(jiān)督。因此，建議不允許獨(dú)立董事連任。
　　
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