?。壅輴阂馔钢гp騙犯罪已經(jīng)成為信用卡業(yè)務(wù)面對的一種嚴重風險，而且作為信用卡犯罪的一種，其特征相對其他信用卡犯罪有特殊之處，準確界定和理解惡意透支，對司法實踐和犯罪構(gòu)成理論都有積極的意義。本文圍繞惡意透支本身及其犯罪構(gòu)成要件中的一些問題做了探討，并為完善立法提出了建議，以求共識。
　　［關(guān)鍵詞］信用卡 惡意透支 犯罪構(gòu)成 立法完善
　　信用卡詐騙犯罪中，惡意透支是最常見的一種，它不但破壞了金融秩序，而且直接侵害了發(fā)卡人的合法利益。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國每年因惡意透支而損失的財產(chǎn)達數(shù)十億元。惡意透支詐騙犯罪已經(jīng)成為信用卡業(yè)務(wù)面對的一種嚴重風險，而且作為信用卡犯罪的一種，其特征相對其他信用卡犯罪有特殊之處，準確界定和理解惡意透支，對司法實踐和犯罪構(gòu)成理論都有積極的意義。本文試對惡意透支本身及其犯罪構(gòu)成要件中的若干問題與立法完善做一些探討。
　　
　　一、惡意透支信用卡的界定
　　
　　所謂透支，是指持卡人在發(fā)卡行賬戶上已經(jīng)沒有資金或者資金不足的情況下，根據(jù)發(fā)卡協(xié)議或者經(jīng)銀行批準，允許其超過現(xiàn)有資金額度支取現(xiàn)金或者持卡消費的行為。透支實質(zhì)上是銀行為客戶提供的短期信貸，透支功能也是信用卡區(qū)別于其他金融憑證的最明顯特征。區(qū)分善意透支和惡意透支的主要標準是看行為人主觀上是否以非法占有為目的。有人認為，善意透支可分為完全合法的善意透支和善意的不當透支兩種情況，而后者為其主要表現(xiàn)形式。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和發(fā)卡約定，在約定或規(guī)定的額度、期限內(nèi)行使透支權(quán)，并如期歸還的行為。善意的不當透支，是指持卡人雖然超越了信用卡章程及有關(guān)協(xié)議規(guī)定的限額或期限透支，但行為人主觀上不具有非法占有目的，在銀行催收后，能及時歸還透支款項和透支利息的行為。完全合法的善意與善意的不當透支的相同之處是行為人均沒有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和發(fā)卡約定。不管是修正案以前的刑法還是修正案以后的刑法，對惡意透支的規(guī)定都是“持卡人以非法占有為目的……”所以，善意透支的持卡除了按照規(guī)定和協(xié)議加倍賠償利息以外，無須承擔任何刑事上的責任。惡意透支分為違法型和犯罪型兩種情形。違法型惡意透支和犯罪型惡意透支都是以非法占有為目的，他們之間的不同在于是否達到了犯罪程度，實踐中以是否達到了司法解釋的數(shù)額為標準。筆者認為，違法型惡意透支所界定的行為與不當?shù)纳埔馔钢嵸|(zhì)相同，兩者都不宜稱之為惡意透支。對情節(jié)輕微的惡意透支，也不宜以犯罪論。
　　
　　二、惡意透支信用卡犯罪的構(gòu)成要件
　　
　　刑法第196條第2款規(guī)定，“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”信用卡惡意透支有下列構(gòu)成要件：
　　1.主體要件
　　從主體上看，因透支是信用卡章程賦予持卡人信用借貸的一種權(quán)利，幫惡意透支的主體必須是特定的，即是信用卡合法持有人。關(guān)于惡意透支信用卡犯罪的主體，理論上觀點頗多，歸納起來主要有以下三種觀點：一種觀點認為惡意透支信用卡犯罪的主體包括兩類人：一類是合法持卡人，另一類是騙領(lǐng)信用卡的人；另一種觀點認為惡意透支信用卡犯罪的主體只能是合法持卡人。第三種觀點則認為，惡意透支信用卡犯罪的主體按持卡人是否屬于具有合法資格分為純正的信用卡善意透支和不純正的信用卡善意透支。對此，筆者同意第二種觀點，即惡意透支信用卡犯罪的主體只能是合法持卡人。從信用卡業(yè)務(wù)看，持卡人一般是指直接向發(fā)卡銀行申報并經(jīng)核準領(lǐng)了信用卡的人，只要是經(jīng)過申領(lǐng)程序從銀行領(lǐng)取信用卡的人均為持卡人。如果行為人不是經(jīng)過向發(fā)卡人申領(lǐng)而是直接通過諸如借用、拾取、收買、盜竊、搶劫等行為持有信用卡的，不能成為惡意透支信用卡犯罪的主體。
　　2.主觀要件
　　持卡人惡意透支出于直接故意，并且必須具有非法占有的目的。即明知自己備用金賬戶中沒有存款或存款余額不足，透支已經(jīng)或?qū)⒁^限額或限期，仍繼續(xù)透支、且無清償行為。行為人的非法占有目的一般基于對其行為的推定，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還既是行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。推定過程中，要區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還，與存在合理的客觀因素（包括持卡人長期出差或出國深造；沒能及時收到發(fā)卡行的透支通知；資金周轉(zhuǎn)暫不靈而在透支后無法暫歸還等）的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。因此，筆者認為，持卡人主觀上必須具有非法占有目的，否則不能構(gòu)成惡意透支。
　　3.客體要件
　　從客觀上看，惡意透支的行為不僅侵犯了銀行財產(chǎn)所有權(quán)，而且還侵犯了社會主義的金融管理秩序，具體地是指正常的結(jié)算秩序。
　　4.客觀要件
　　持卡人惡意透支的客觀方面有兩種表現(xiàn)：一種是超過規(guī)定的限額透支，經(jīng)催收不還的，一種是超過規(guī)定的期限透支，經(jīng)催收不還的。二者是選擇要件，而非同時具備的要件。
　　所謂透支限額，正確理解應(yīng)是指發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人的信用等級允許透支的最高限額。超過限額透支的，發(fā)卡銀行隨時都可以催收。根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，惡意透支信用卡犯罪需要達到“數(shù)額較大”才能構(gòu)成犯罪。那么對惡意透支的數(shù)額該如何計算呢？學界一般認為，應(yīng)該按照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，以惡意透支5千元以上為數(shù)額較大，惡意透支5萬元以上為數(shù)額巨大，惡意透支20萬元以上為數(shù)額特別巨大，持卡人在銀行交納保證金的，以超過保證金數(shù)額計算。同時，根據(jù)該《解釋》的精神，“不歸還”是指在“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還”；如果行為人未經(jīng)催收自動歸還或者催收后歸還透支款項的，不以犯罪處理，構(gòu)成不當透支，承擔相應(yīng)民事責任。
　　所謂超過規(guī)定期限透支，是持卡人雖然在規(guī)定限額里透支，但是超過了允許的期限仍不予償還的行為。惡意透支構(gòu)成犯罪的期限，根據(jù)透支是否超過限額而有所不同，在限額內(nèi)透支的，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定：透支期限最長為60天。若透支額雖沒超過限額但超過上述期限，經(jīng)發(fā)卡行催收后仍未歸還的，構(gòu)成犯罪。催收后行為人歸還的期限為3個月。如果透支額已經(jīng)超過限額，則不存在允許透支的期限，而屬于超過規(guī)定限額透支的情形。
　　
　　三、惡意透支信用卡犯罪行為的具體表現(xiàn)
　　
　　1.“黑卡”透支
　　即合法持卡人利用無效真卡異地巨額透支。對合法持卡人利用無效真卡異地巨額透支能否認定為“惡意透支”，目前存在爭議。有學者認為：對于合法持卡利用無效真卡異地巨額透支的行為，基于信用卡因超額使用等原因，已被發(fā)卡銀行列入止付名單而成為黑卡，這時的原合法持卡人的異地巨額透支行為無非是利用了目前通訊設(shè)備還相對落后、信息不靈通的弱點，搶在止付名單到達外地特約商戶前而實施的，這實質(zhì)上是屬于原合法持卡人使用作廢的信用卡，因而應(yīng)將這種情形視為《刑法》第196條第1款第2項規(guī)定的“使用作廢的信用卡”。筆者同意這一觀點。筆者認為，將合法持卡人利用無效真卡異地巨額透支視為《刑法》第196條第4項規(guī)定的“惡意透支”的觀點，顯然沒有注意到惡意透支時所利用的信用卡須為真實有效的信用卡這一特征。
　　2.“騙卡型”透支
　　所謂騙領(lǐng)信用卡，是指行為人在辦理信用卡申領(lǐng)手續(xù)時，采取弄虛作假，偽造證明、證件或者盜用、冒用他人印章、證件等欺詐手法，騙取銀行信任，從而領(lǐng)取并持有信用卡的行為。對于騙領(lǐng)信用卡透支詐騙行為能否認定為“惡意透支”，實踐中主要存在二種不同的觀點：第一種觀點認為，騙領(lǐng)信用卡進行大量透支的也是惡意透支的一種形式。因為采取提供假證明，假身份證的欺詐騙方法辦理信用卡，然后進行大量透支，其行為本身就足以證明是進行惡意透支。第二種觀點認為，它不屬于惡意透支行為，因為主體不符。惡意透支是指合法持卡人的超額消費行為。騙領(lǐng)信用卡、持卡人的身份是非法的。筆者同意第二種觀點。在刑法修正案頒布以前，關(guān)于信用卡犯罪的條文中沒有對騙領(lǐng)信用卡進行具體規(guī)定，盡管學界對騙領(lǐng)信用卡進行大量透支是否屬于惡意透支意見不太一致，但大多數(shù)學者都認為騙領(lǐng)信用卡進行大量透支也是惡意透支的一種形式。筆者認為，在刑法修正案沒有頒布以前，由于沒有一個比較明確的規(guī)定而做這樣的理解是可以的，但是修正案頒布以后，我們可以明確的看到：在刑法第196條第一款“使用偽造的信用卡”后面加了一句“使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，這就說明立法者有意將騙領(lǐng)信用卡進行的犯罪加以規(guī)定，并與以往的“使用偽造信用卡、使用作廢的信用卡的；冒用他人信用卡的；惡意透支信用卡的”設(shè)于同一款中。顯而易見，就是要把使用騙領(lǐng)信用卡進行的犯罪與使用偽造信用卡、作廢信用卡、冒用信用卡或者惡意透支信用卡犯罪做同樣的對待，從而把騙領(lǐng)信用卡的主體從惡意透支信用卡的“持卡人”中分離了出來?！膀_卡型”透支，雖然所申領(lǐng)的信用卡是真實的信用卡，但持卡人并非是合法的持卡人，因為行為人所持信用卡是彩詐騙的方式申領(lǐng)取得的，行為人不具備申領(lǐng)卡的實質(zhì)要件，其使用卡進行透支是一種非法的行為。惡意透支相對于善意透支，是具有透支權(quán)的合法持卡人違法使用信用卡的一種行為。騙領(lǐng)信用卡者不是合法的持卡人，不是有透支權(quán)、惡意透支一說也就失去了存在的基礎(chǔ)。因此，筆者認為，惡意透支信用卡犯罪中的“持卡人”只能是合法持卡人，而不包括騙領(lǐng)信用卡的人。
　　3.“私相接受型”透支
　　“私相接受型”透支，即合法持卡人與他人合伙利用真卡異地惡意透支。所謂私相接受，是指犯罪團伙其中一個申領(lǐng)到信用卡后，交由同伙到異地形成巨額透支，當交易信息傳達時，持卡人提供沒有到過該地的證據(jù)拒絕歸還透支款，企圖掩蓋欺騙性。由于持卡人單獨惡意透支，無論利用有效卡還是無效卡都易被查獲，于是不法分子采取所謂“私相接受”的結(jié)伴方式惡意透支。具體表現(xiàn)為合法持卡人將信用卡交與同伙，由同伙在外地瘋狂購物消費，大肆惡意透支。當簽購賬單寄達合法持卡人時，合法持卡人提出本人沒有異地消費的證明，向發(fā)卡人報稱帳項出錯，拒絕承擔該筆費用。由于憑借具卡異地購物時賬單簽名與卡上紀錄相符，發(fā)卡人較難查到合法持卡人與他人串通惡意透支的依據(jù)。因此，這種惡意透支的手段比較狡猾，危害較大。當合法持卡人與非法持卡人通謀采取“私相接受”方式惡意透支的，二者則構(gòu)成不純正和純正的惡意透支人，屬于共同犯罪人。
　　4.“積少成多型”透支
　　持卡人以非法占有為目的，利用有效真卡進行惡意透支。這些不良持卡人往往是避開銀行授權(quán)程序，短時間內(nèi)在信用額度內(nèi)頻繁取現(xiàn)或消費，最終形成巨額透支。然后想方設(shè)法逃避債務(wù)，使銀行蒙受損失。其特點是：表面符合法律、章程的規(guī)定，實質(zhì)上隱瞞事實真相，本質(zhì)在于欺騙銀行，達到非法占有財產(chǎn)的目的。不良持卡人利用我國銀行結(jié)算系統(tǒng)結(jié)算手段還比較落后，無法及時發(fā)現(xiàn)透支賬戶，以及信用卡的重復使用性和各特約商戶之間的相對獨立性，特約商戶在受理限額內(nèi)交易時只能鑒別信用卡和簽字是否真實有效而對持卡人的守約信譽和交易次數(shù)無法鑒別這一技術(shù)缺陷，透過在限額內(nèi)重復使用達到大量透支的目的。
　　
　　四、立法完善
　　
　　1.明確單位可以成惡意透支信用卡犯罪的主體
　　根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪只能由自然人構(gòu)成，單位不能成為該罪的主體。但刑法學界對于單位應(yīng)否成為本罪的主體，存在認識上的分歧。有“否定說”和“肯定說”兩種截然對立的觀點。否定說認為，信用卡存在使用額的限制，單位不必冒此風險去詐騙如此小的數(shù)額的財物?？隙ㄕf認為，單位持卡人在單位意志下可以實施惡意透支等信用卡詐騙作為，且實踐中已發(fā)生了單位惡意秀支數(shù)額巨大甚至特別巨大的案件。筆者同意肯定說這一觀點。
　　“無法律即無犯罪，無犯罪即無刑罰”，罪刑法定主義是相對于罪刑擅斷而言的，該原則的確立具有重大意義，它不僅有利于維護社會秩序，也有利于限制公權(quán)、保障人權(quán)。我國刑法在總則中對這一原則做了明確規(guī)定。所以，對自然人、單位追究責任必須有法律的明確規(guī)定。
　　在某些信用卡犯罪中，追究單位責任于現(xiàn)行刑法無據(jù)，導致對單位實施的信用卡有關(guān)犯罪不能追究。例如：刑法第177條明確規(guī)定，偽造、變造金融票證罪的犯罪主體既包括個人也包括單位，范圍比較適當。然而，具有類似性質(zhì)的信用卡詐騙罪則沒有指明單位可以成為犯罪主體。為此，筆者建議，刑法在修訂時，應(yīng)規(guī)定所有的信用卡犯罪既可以由單位構(gòu)成，也可以由自然人構(gòu)成。理由是：①增加單位犯罪是打擊犯罪的實際需要。司法實踐中存在大量單位利用信用卡實施的犯罪，單位信用卡犯罪具有隱蔽性、易得逞性；并且，單位利用信用卡進行的詐騙行為數(shù)額往往更大，對金融秩序的破壞性比個人犯罪往往也更加強烈。②刑事立法應(yīng)具有協(xié)調(diào)性，這就要求增加單位信用卡犯罪。與其性質(zhì)類似的信用證詐騙罪，票據(jù)詐騙罪等特種犯罪中可以由單位構(gòu)成，而信用卡詐騙罪只能由自然人構(gòu)成，在立法上明顯不協(xié)調(diào)。③單位信用卡是由指定的人持有，并不能說明該信用卡就是持卡人個人的。如果持卡人按照單位的意圖實施惡意透支等信用卡詐騙行為，這種行為既是有關(guān)直接責任人員的行為，也是單位的行為，它具有雙重性。不處罰單位不利于對這種犯罪行為的懲治與預防。④從法益侵害的角度，不管是單位還是自然人，在實施相同犯罪行為時對法益的侵犯程度都是相同的。所以，筆者建議在有關(guān)信用卡詐騙罪中應(yīng)作如下規(guī)定：單位犯前款罪的，對單位判處罰金或限制其相應(yīng)的行為能力。
　　2.將“惡意透支”行為與信用卡詐騙罪分開，單獨設(shè)立“惡意透支”犯罪或濫用信用卡犯罪
　　在理論界，有的學者建議將惡意透支行為獨立成罪，以與采取其他方式所為的信用卡詐騙罪相區(qū)別，但立法者并未采納該建議，而將惡意透支行為作為信用卡詐騙罪的表現(xiàn)方式之一。與一般的信用卡詐騙行為并不相同，惡意透支犯罪與使用偽造的信用卡、作廢的信用卡以及冒用他人信用卡所為的信用卡詐騙罪確有不同之處，后者是典型的詐騙行為，而惡意透支具有一定的背信性質(zhì)?！皭阂馔钢А毙袨閺母旧鲜菍Τ挚ㄈ伺c發(fā)卡行之間的極度危害，并非一定是具有詐騙的意圖?！皭阂馔钢А笨梢苑譃椤耙苑欠ㄕ加袨槟康牡膼阂馔钢А焙汀安灰苑欠ㄕ加袨槟康膼阂馔钢А?，后者的惡意并非體現(xiàn)于非法占有的目的，而是體現(xiàn)于對持卡人和發(fā)卡行之間信用的權(quán)度損害。從國外的刑法理論和立法體例來看，許多國家刑法將 種惡意透支性質(zhì)的濫用信用卡（即惡意透支信用卡犯罪）作為一種獨立的犯罪加以規(guī)定的。如德國刑法典第266b條將有權(quán)利的所有人濫用支票卡和信用卡的行為獨立定罪。之所以將其獨立定罪，是因為這種使用信用卡的情形“既非詐騙又非背信”，之所以被安排在“背信罪”之后，是因為與第266條的背信罪相同的是，當行為人超過合法的范圍使用信用卡，從而超越了在信用卡中規(guī)定的相互關(guān)系，即合法的許可的范圍時，行為人就濫用了允許他通過信用卡而獲得的促使簽發(fā)人支持的可能性，如果持卡人不能按期將欠款補足，就會造成簽發(fā)人的損失。由此可見，國外立法是把濫用信用卡的行為作為特殊的背信行為處理的。德國刑法將濫用信用卡（與我國刑法中的惡意透支相同）的行為獨立規(guī)定的理由具有普遍性，這種做法得到了大多數(shù)學者的認同。筆者認為，鑒于惡意透支與詐騙的區(qū)別，可以參照德國的做法將“惡意透支”行為與其他信用卡詐騙行為在定罪上分開，增設(shè)“濫用信用卡罪”或者“惡意透支罪”，這樣將使得犯罪定性更加準確穩(wěn)健。
　　3.關(guān)于犯罪數(shù)額標準的問題
　　據(jù)刑法規(guī)定，惡意透支的信用卡犯罪構(gòu)成的特點是數(shù)額較大，即占有達到數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪。顯然，如果沒有達到數(shù)額較大，不論什么情形均不構(gòu)成惡意透支的信用卡犯罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第46條規(guī)定，本罪的起刑數(shù)額是5000元；1996年最高人民法院《關(guān)于詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中詐騙罪的起刑數(shù)額是2000元；1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》對盜竊罪起刑數(shù)額規(guī)定為500元～2000元。5000元為構(gòu)成惡意透支的信用卡犯罪的數(shù)額起點標準與盜竊和詐騙公私財物一般是1000元為構(gòu)成犯罪的起點標準相比，惡意透支的信用卡犯罪的社會危害性并不比盜竊罪和一般詐騙罪的小，相反，遠遠大于一般盜竊罪和一般詐騙罪，那么，如何危害性大定罪難，危害小卻入罪易？如此，顯然不合理。筆者認為，為了維護刑法內(nèi)部的協(xié)調(diào)性，應(yīng)該使惡意透支的信用卡犯罪與一般詐騙罪、盜竊罪的犯罪數(shù)額起點相一致，以維護刑法的嚴肅性與公正性，做到有效打擊惡意透支的信用卡犯罪。
　　
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　　注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文。